Drei Wochen, in denen Ihnen das Unternehmen nicht gehört — und niemand es schuldet

Über Kaufpreisfälligkeit, Stichtag und die schmale Lücke zwischen Zahlung und Eigentum beim Unternehmenskauf

1. Drei Wochen ohne Schuldner — eine Szene aus der Mandantenbesprechung

Mein Mandant — nennen wir ihn den Erwerber — saß mir gegenüber, vor sich die erste Vertragsfassung. Es ging um die Übernahme eines mittelständischen Handwerksbetriebs mit rund zwanzig Beschäftigten, gestaltet als Asset Deal, das Transaktionsvolumen im niedrigen einstelligen Millionenbereich. Der Vertragsentwurf war auf der Gegenseite von einer großen Wirtschaftskanzlei erstellt worden. Mein Mandant las eine Klausel laut vor, blickte auf und fragte: „Ist das eigentlich normal, dass ich das Geld drei Wochen vor dem Stichtag überweisen soll?“

Die richtige Antwort lautet: Nicht normal — sondern gefährlich. Was auf den ersten Blick wie eine bloße Zahlungs- und Stichtagsregelung aussah, war bei näherem Hinsehen eine Konstruktion, die meinen Mandanten für rund drei Wochen in eine schutzlose Lage gebracht hätte: gezahlt, aber kein Eigentum; kein wirksames Rücktrittsrecht; kein insolvenzfester Zugriff auf die geleistete Summe.

Mit dieser Konstellation beginnt der vorliegende Beitrag, weil sie in M&A-Verträgen — auch in solchen, die von angesehenen Kanzleien erstellt werden — häufiger vorkommt, als die Empfänger der ersten Vertragsfassung gemeinhin annehmen. Es handelt sich nicht um das Ergebnis handwerklicher Schludrigkeit, sondern um eine gestalterische Entscheidung der Verkäuferseite, die wirtschaftlich Wirkung entfaltet, wenn sie unverändert in den Vertragsvollzug übernommen wird. Wer eine solche Klausel mit der Erwartung beiseitelegt, „so wird das schon geregelt sein“, hat den juristischen Kern der Sache nicht erfasst.

2. Die Falle dechiffriert: wenn Fälligkeit und Rücktrittsrecht auseinanderfallen

Die Klauselarchitektur in der Erstfassung war sinngemäß folgende: Der Kaufpreis war fünfzehn Bankarbeitstage vor dem Stichtag fällig. Ein Rücktrittsrecht des Verkäufers entstand binnen eines Monats ab Fälligkeit, falls der Erwerber bis dahin nicht gezahlt hätte. Auf den ersten Blick wirkt das wie eine ordnungsgemäße Zahlungs- und Sanktionsregelung. Die Sprengkraft der Klausel offenbart sich erst, wenn man die Daten konkret durchrechnet.

Bei einem für Anfang Juni angesetzten Stichtag wäre die Kaufpreiszahlung bereits Anfang bis Mitte Mai fällig gewesen. Das Rücktrittsrecht des Verkäufers entstand demnach bis Anfang bis Mitte Juni — also rund eine Woche nach dem Stichtag. Dazwischen lag eine Zeitspanne von rund drei Wochen, in der der Erwerber einen Betrag im hohen sechsstelligen Bereich — die nach Verkäuferdarlehen verbleibende Nettokaufpreissumme — bereits überwiesen hätte, ohne dass das Eigentum an den Vermögensgegenständen auf ihn übergegangen wäre, ohne dass eine insolvenzfeste Sicherung der Zahlung bestand und ohne dass ihm ein effektives Rücktrittsrecht zur Seite gestanden hätte. Käme es in dieser Zeitspanne zur Insolvenz des Verkäufers, würde die geleistete Zahlung in die Insolvenzmasse fallen; der Erwerber wäre auf eine einfache Insolvenzforderung verwiesen, mit der dort üblichen Quote.

Die strukturelle Schwäche der Klausel liegt nicht in einer einzelnen Wortwahl, sondern in der zeitlichen Verzahnung zweier voneinander unabhängiger Regelungen. Solange Fälligkeit, Stichtag und Rücktrittsrecht in der Logik des Vertragsvollzugs nicht aufeinander abgestimmt sind, entstehen Zeitfenster, in denen der wirtschaftlich schwächere Vertragspartner die volle Last des Risikos trägt. Der Einwand, Vorauszahlungen seien im Geschäftsverkehr nicht ungewöhnlich, geht ins Leere: Vorauszahlungen werden üblicherweise durch Sicherungsinstrumente abgefedert — Bankbürgschaften, Treuhandlösungen, Eigentumsvorbehalte. Wo all dies fehlt, ist die Vorauszahlung kein normales Vertragsinstrument, sondern eine Risikoverlagerung.

3. Treuhandkonto beim Verkäuferanwalt: der nicht ganz neutrale Treuhänder

Verschärft wurde die Konstellation in der ersten Vertragsfassung dadurch, dass die Kaufpreiszahlung nicht auf ein Notaranderkonto, sondern auf ein anwaltliches Treuhandkonto der Verkäuferanwaltskanzlei erfolgen sollte. Anwaltliche Treuhandkonten sind im Grundsatz zulässig und werden in der Praxis durchaus eingesetzt. In M&A-Transaktionen jedoch, in denen die treuhandverwahrende Anwaltskanzlei zugleich die rechtsberatende und verhandelnde Vertretung einer der beiden Vertragsparteien ist, erzeugt diese Doppelrolle eine strukturelle Schieflage, die durch berufsrechtliche Versicherungen allein nicht aufgelöst wird.

Worin liegt das Problem? Im Treuhandverhältnis ist der Treuhänder verpflichtet, das anvertraute Vermögen nach den Auskehrungsbedingungen auszuzahlen oder zurückzuführen. Streiten die Parteien über das Vorliegen dieser Bedingungen — etwa, ob ein Mangel der Vollzugshandlung dem Erwerber das Recht auf Rückführung des Treuguts gibt —, entscheidet der Treuhänder zunächst in seinem Verständnis dieser Bedingungen. Ist der Treuhänder zugleich der Anwalt einer der streitenden Parteien, hat er eine berufsrechtliche Loyalitätspflicht gegenüber seinem Mandanten und eine treuhandvertragliche Neutralitätspflicht gegenüber dem Treugeber. Der Konflikt zwischen diesen beiden Pflichten lässt sich nicht durch verbale Beteuerungen auflösen, sondern allenfalls durch eine vollständige Mandatsniederlegung im Streitfall oder, sauberer, durch eine vorab eingerichtete neutrale Treuhandlösung.

Eine strukturell saubere Konstruktion verlangt daher, dass die treuhandverwahrende Stelle in der konkreten Transaktion nicht zugleich Vertreter einer der Vertragsparteien ist. Das ist nicht nur ein theoretisches Bedenken, sondern eine praktische Lehre: Sobald es im Vollzug zur Auseinandersetzung kommt — und dies kommt bei M&A-Verträgen häufiger vor, als die Beteiligten beim Signing für möglich halten —, entscheidet die personelle Konstellation der Treuhand maßgeblich darüber, wie schnell und unter welchen Vorzeichen die Auseinandersetzung verläuft.

4. Notaranderkonto und Zug-um-Zug-Vollzug

Die strukturell saubere Lösung für die geschilderte Konstellation ist das Notaranderkonto in Verbindung mit einer Zug-um-Zug-Logik des Vollzugs. Das Notaranderkonto unterscheidet sich vom anwaltlichen Treuhandkonto vor allem durch zwei Merkmale. Erstens ist der Notar berufsrechtlich zur Neutralität verpflichtet und vertritt keine der Vertragsparteien; seine Funktion ist auf die Beurkundungs- und Vollzugstätigkeit beschränkt. Zweitens ist das Verwahrungsverfahren durch § 57 Abs. 2 BeurkG und die einschlägigen Bestimmungen der Bundesnotarordnung strikt formalisiert: Die Auskehrungsbedingungen sind in der Verwahrungsanweisung niedergelegt, und die Auskehrung erfolgt nur unter den dort genannten Voraussetzungen.

In der praktischen Umsetzung bedeutet das: Der Kaufpreis wird auf das Notaranderkonto eingezahlt; der Notar bestätigt den Geldeingang gegenüber dem Verkäufer (Sicherheitsfunktion für den Verkäufer, der Klarheit über die Zahlungsfähigkeit des Erwerbers erhält); am Stichtag werden die Vollzugshandlungen vorgenommen — Übereignung, Übergabe, Übertragung der Verträge, Eintragungen im Handelsregister beziehungsweise Grundbuch; erst nach Vorliegen sämtlicher dieser Vollzugsbestandteile kehrt der Notar den verwahrten Betrag an den Verkäufer aus. Tritt eine Vollzugsstörung ein, ist eine Eilauskehrung an den Erwerber möglich, ohne dass dieser auf eine Klage angewiesen wäre.

Wirtschaftlich relevant ist hierbei, dass das Notaranderkonto auch im Falle einer Insolvenz des Notars vom Eigenvermögen des Notars getrennt verwaltet wird und damit der Insolvenzmasse nicht zufällt. Die Insolvenzfestigkeit besteht also nicht nur gegenüber der Verkäuferinsolvenz, sondern auch gegenüber einer (statistisch seltenen, aber denkbaren) Insolvenz des Treuhänders selbst. Im Vergleich zur anwaltlichen Treuhandlösung sind die zusätzlichen Notarkosten — die bei einem Transaktionsvolumen im einstelligen Millionenbereich typischerweise im niedrigen vierstelligen Bereich liegen — wirtschaftlich vertretbar. Wer wegen der zusätzlichen Notarkosten von einem Notaranderkonto absieht, spart an der falschen Stelle.

5. § 57 Abs. 2 BeurkG und das berechtigte Sicherungsinteresse

Ein Punkt, der in der M&A-Praxis gelegentlich übersehen wird: Das Notaranderkonto ist kein voraussetzungslos einsetzbares Instrument. Nach § 57 Abs. 2 BeurkG darf der Notar Geld nur dann auf einem Anderkonto verwahren, wenn ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht. Diese Voraussetzung ist nicht bloß formal, sondern materiell zu prüfen; sie schließt aus, dass das Notaranderkonto zu einer beliebigen Geldverwahrungsfunktion zweckentfremdet wird, ohne dass die Notwendigkeit einer besonderen Sicherung gegeben wäre.

Wann ist das berechtigte Sicherungsinteresse zu bejahen? Die Praxis und die Hinweise der Notarkammern bejahen das Sicherungsinteresse regelmäßig dann, wenn die Vollzugshandlungen stufenweise oder zeitversetzt erfolgen müssen, sodass eine Zug-um-Zug-Abwicklung am Vollzugstag nicht zwanglos möglich ist; wenn eine besondere Insolvenzgefährdung einer der Vertragsparteien besteht; oder wenn komplexe Vollzugsvoraussetzungen vorliegen, deren Eintreten erst nach Zahlung verifiziert werden kann.

Bei einem mehrgliedrigen Asset Deal mit Übereignung von Sachanlagen, Forderungen, Verträgen, Arbeitsverhältnissen und gegebenenfalls Immobilien ist die zeitversetzte Vollzugsstruktur die Regel, nicht die Ausnahme. Das berechtigte Sicherungsinteresse ist daher in der typischen mittelständischen Unternehmenstransaktion regelmäßig zu bejahen. Im konkreten Mandatsfall, der diesem Beitrag zugrunde liegt, kam hinzu, dass eine Betriebsaufspaltung zwischen einem erwerbenden Einzelunternehmen — für Sachanlagevermögen und Immobilie — und einer Erwerber-GmbH — für das operative Geschäft — eingerichtet wurde; eine Konstruktion, deren Vollzug eine sorgfältige Zuordnung der Zahlungsströme erforderte und damit die Notwendigkeit einer notariellen Verwahrung zusätzlich begründete.

6. Der Spiegel auf der Verkäuferseite: Dry-Income beim misslungenen Roll-Over

Wer die geschilderte Konstellation für eine reine Erwerberproblematik hält, übersieht, dass die zugrunde liegende strukturelle Logik auch in spiegelbildlicher Form auf der Verkäuferseite vorkommt — auf der steuerlichen Ebene. Bei Share-Deal-Transaktionen mit Verkäufer-Rückbeteiligung, etwa in der Variante des qualifizierten Anteilstauschs nach § 21 UmwStG, kann eine vergleichbare Asymmetrie zwischen wirtschaftlicher Position und Liquidität auftreten.

Die Konstellation: Der Verkäufer überträgt einen Teil seiner Anteile gegen Barzahlung und einen weiteren Teil gegen Gewährung neuer Anteile an der Erwerberholding. Misslingt die Qualifizierung als Anteilstausch im Sinne des § 21 UmwStG — etwa weil die Erwerbsgesellschaft die Stimmrechtsmehrheit nicht im erforderlichen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang erlangt oder weil sonstige Gegenleistungen die zulässigen Grenzen überschreiten —, wird der Veräußerungsgewinn vollständig besteuert, obwohl ein erheblicher Teil des Kaufpreises in Form von Beteiligungsrechten und nicht in Form von Liquidität geflossen ist. Der Verkäufer steht dann vor einer steuerlichen Belastung, die er aus der unmittelbaren Transaktion nicht decken kann — das in der M&A-Literatur als Dry-Income-Risiko bezeichnete Phänomen.

Die strukturelle Lehre beider Konstellationen ist dieselbe: Wo Liquiditätsflüsse zeitlich oder qualitativ auseinanderlaufen von dem, was sie nominell ausgleichen sollen — Eigentumsverschaffung auf der Erwerberseite, steuerneutrale Buchwertfortführung auf der Verkäuferseite —, entsteht ein Risiko, das nicht durch nachträgliche Vertragsklauseln, sondern allein durch sorgfältige Vorabstrukturierung adressiert werden kann. Auf der Erwerberseite ist das Werkzeug der Wahl das Notaranderkonto mit Zug-um-Zug-Vollzug; auf der Verkäuferseite die zivilrechtliche Trennung in einen Kaufvertrag gegen Barzahlung und einen Einbringungsvertrag gegen ausschließliche Anteilsgewährung, sodass beide steuerlichen Behandlungen in ihrer reinen Form erfolgen können. Die Parallele ist nicht zufällig: Beide Konstruktionen leiden darunter, dass ein wirtschaftlicher Vorgang durch ungenaue zeitliche oder qualitative Verzahnung in einen Zustand gerät, in dem eine Vertragspartei belastet, aber nicht abgesichert ist.

7. Praxis-Checkliste: Kaufpreisfälligkeit beim Asset Deal

Die folgenden Punkte sollten Erwerber vor der Unterschrift unter einen Asset-Deal-Vertrag prüfen — unabhängig davon, ob die Vertragsfassung von einer renommierten Kanzlei stammt oder nicht.

Erstens, Kaufpreisfälligkeit. Die Fälligkeit sollte mit dem Stichtag oder einem dem Stichtag unmittelbar vorgelagerten Zeitpunkt zusammenfallen. Ist eine Vorausfälligkeit aus Gründen der Verkäufersicherung erforderlich, ist sie zwingend mit einer treuhänderischen Verwahrung zu kombinieren. Eine Vorauszahlung ohne Sicherung ist kein Zeichen der Geschäftsbereitschaft, sondern eine unangemessene Risikoverlagerung.

Zweitens, Rücktrittsrechte. Das Rücktrittsrecht des Erwerbers für den Fall nicht eintretender Vollzugsvoraussetzungen muss spätestens am Stichtag oder kurz danach greifen können. Eine Anknüpfung des Rücktrittsrechts an die Fälligkeit anstelle des Stichtags ist genau dann problematisch, wenn Fälligkeit und Stichtag zeitlich auseinanderlaufen.

Drittens, Treuhand. Die treuhandverwahrende Stelle darf in der konkreten Transaktion nicht zugleich Vertreter einer der Vertragsparteien sein. Notaranderkonten beim beurkundenden Notar sind die Standardlösung; in Ausnahmefällen kommt ein neutraler Anwalt als Treuhänder in Betracht, nicht aber der Vertreter einer der Parteien.

Viertens, Auskehrungsbedingungen. Die Verwahrungsanweisung muss sämtliche Vollzugsbestandteile abdecken — Eigentumsverschaffung an Sachanlagen, Übertragung der Verträge, Eintragungen in den jeweiligen Registern, Erfüllung etwaiger aufschiebender Bedingungen. Eine pauschale Auskehrungsklausel „am Stichtag“ ohne Bezug auf die konkreten Vollzugsbestandteile genügt nicht.

Fünftens, Insolvenzschutz. Bei volatilen wirtschaftlichen Verhältnissen einer Vertragspartei kann eine ergänzende Bankbürgschaft oder eine bedingte Rückübertragungsklausel die Sicherungsstruktur weiter stabilisieren. Solche Instrumente sind kein Misstrauensvotum, sondern Standard professioneller Transaktionsgestaltung.

9. Bemerkung zum Schluss

Vertragsklauseln, die wie technische Detailregelungen aussehen, entscheiden gelegentlich über erhebliche wirtschaftliche Risiken. Die Kaufpreisfälligkeitsklausel, mit der dieser Beitrag begonnen hat, ist ein solches Beispiel. Wer Vertragsfassungen nur an den Stellen liest, die im Begleitschreiben adressiert werden, übersieht solche Konstruktionen regelmäßig. Bei jeder neuen Vertragsfassung lesen wir in unserer Kanzlei den gesamten Text — nicht nur die Stellen, die im Begleitschreiben benannt sind. Das gehört zur sorgfältigen Vertragsverhandlung in M&A-Transaktionen ebenso wie in jeder anderen Vertragsgestaltung mit erheblichem Volumen.

Wer als Erwerber, Unternehmensnachfolger oder Verkäufer vor einer Transaktionsverhandlung steht und unsicher ist, wie die Verzahnung zwischen Kaufpreisfälligkeit, Stichtag und Vollzug in seinem konkreten Fall ausgestaltet sein sollte, klärt diese Frage am besten so früh wie möglich — bevor die wirtschaftlichen Konturen der Transaktion sich festgesetzt haben und Verhandlungsspielraum verloren geht.